文/北京集佳知识产权代理有限公司 徐思

　　在商标撤销、撤销复审案件中，如何提供有效的证据证明商标进行了商标法意义上的使用最为关键，但商业实践往往错综复杂、情况多变，可能涉及到注册商标的许可使用、企业所使用标样的改变等情况，企业往往遇到“商标一直在用，但无法提供合格证据的困境”。近期笔者代理的一起撤销复审行政诉讼案件，通过运用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条的规定，最终维系了诉争商标的注册，本文通过多个案例分析的形式，围绕该条的四款规定，分析提供商标使用证据的注意事项，以抛砖引玉，共同学习。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定（以下简称“该条”）：

　　（1）商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

　　（2）实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

　　（3）没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。

　　（4）商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。

　　关于该条第（1）款，实践中使用频率较高，笔者近期代理的案件因对方认为《商标许可使用协议》存在瑕疵，试图打破我方证据链的完整性，但我方通过证明诉争商标由被许可使用人进行使用，并不违背商标权利人的意志，适用该条第（1）款规定，成功证明诉争商标在指定期间内进行了商标法意义上的使用。

　　在第4453289号“ ”商标行政诉讼二审案中，虽然诉争商标注册人刘诗昆对商标使用许可协议中其签名章的真实性存疑，但刘诗昆已明确表示在指定期间内其知晓并同意被许可人对诉争商标的使用，考虑到被许可人的法定代表人为刘诗昆本人，且被许可人名为“北京市刘诗昆音乐艺术幼儿园”，完整包含了诉争商标的显著识别部分，北京市高级人民法院认为可以认定被许可人在指定期间内对诉争商标的上述使用行为并不违背刘诗昆的意志。而参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

　　关于该条第（2）款，经常有企业法务问我们，业务部门使用商标和我们注册标样不完全一致，会不会有什么风险，能不能用？这是一个很多企业都会面临的问题，也是需要具体问题具体分析的问题。举两个例子，比如，上述第4453289号“ ”商标行政诉讼二审判决中，被许可使用人实际使用的标样与注册商标存在差异，实际使用的为诉争商标的简体中文，但北高院依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，认定实际使用的简体字标样与诉争商标仅存在字体上的差异，可以视为诉争商标的使用。

　　再举一个相反的例子，在第1591930号“ ”商标撤销复审行政纠纷一案中，诉争商标申请人提交的证据中体现的标样为“老味道”或“LAOWEIDAO”或“老味道及图形”，北高院认为不能视为诉争商标的使用。北高院在该案中对该条第二款规定进行了阐释：“‘实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用’。上述规定的目的在于，考虑到商业活动的复杂性，未改变商标显著特征的使用，也应当视为对注册商标的使用，例如允许对注册商标在原有的基础上进行细微的改变。但商标的使用原则上应当规范，对商标标志的改变过大则不属于上述规定的情形，更不能以其他商标标志的使用来认定该商标标志的使用。如果需要改变商标标志，应当重新进行申请。本案中，诉争商标由汉字‘味道’、字母‘WEIDO’及图形组成，在案证据中显示的标志或者为‘老味道’标志，或者为‘LAOWEIDAO’标志，或为上述两者及图形的组合，均非诉争商标。上述标识的适用，仅使用诉争商标的部分要素，或是将诉争商标的任意拆解并去掉其中显著识别部分的行为，均不能视为对诉争商标的使用。”

　　所以，是否能视为是注册商标的使用，关键点在于是否改变了注册商标的显著性，对注册商标部分要素的使用、改变、增加字样、拆解或增删显著识别部分的使用方法往往会造成标样的变化，而被视为并非注册商标的使用，具体还需结合个案分析。

　　关于该条第（3）款，实践中出现较多的一种情况是商标注册人提交使用证据时仅有商标许可使用协议，并无被许可人实际使用诉争商标的证据，此类证据无法证明注册商标进行了实际使用。在第7814952号“ ”商标撤销复审行政纠纷一案，诉争商标注册人在行政阶段和诉讼阶段仅提交了《商标使用许可合同》，在评审和诉讼阶段，商评委和一、二审法院均认定仅凭《商标使用许可合同》无法证明诉争商标进行了实际使用。

　　根据商标法第四十八条的规定，“本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。所以上述“农心”商标案件，仅凭《商标使用许可合同》无法证明许可合同得到实际履行、诉争商标进行了实际使用，因此不能认定为是对诉争商标的使用。证明商标进行使用的证据需是能够反映该商标实际用到了商业经营过程中，面向了消费群体，起到了区分提供商品或服务的不同主体的作用。所以，仅有转让或者许可行为，或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不能认定为商标使用。

　　关于该条第（4）款，在第1487316号“ ”商标撤销复审行政纠纷二审案中，截至本案二审时，诉争商标注册人并未提交诉争商标在指定期间内的商标使用证据，而是主张其未能提交诉争商标在指定期间内的使用证据具有正当理由，是因为诉争商标原注册人（诉争商标办理过转让）处于破产清算程序，并提交了诉争商标原注册人破产清算的相关证据材料。北知院、北高院均认为诉争商标原注册人处于破产清算程序并非该注册商标停止使用的正当理由，商标使用存在多种方式和可能，且诉争商标注册人未提供证据证明其已经为诉争商标的使用实际做出了必要且合理的努力，亦无法证明注册人主观上具有积极使用的意图和准备，因而无法证明诉争商标进行了实际使用，商标原注册人处于破产清算程序并不构成该条第（4）款规定的“正当理由”。由上可知，该条第（4）款的适用要件包括，“有真实使用商标的意图”、“并且有实际使用的必要准备”，且有“其他客观原因”阻止使用。